akazakof (akazakof) wrote,
akazakof
akazakof

Сверхъестественное право Артура Леффа (окончание)

 

 

Я предполагаю, что это одно из оснований, из-за которых у индивидуализма сложился плохой имидж.[1] Но и без этого индивидуализм никогда не обладал особенной привлекательностью. Более важным наблюдением является то, что Познерианская система морали, как и все другие системы, основывающиеся на неподсудных индивидуальных предпочтениях, не годится для создания любой политической структуры. Даже с учетом оговорок о запрете насилия и обмана, хотя эти оговорки на вытекают с неизбежностью из индивидуальной этики, все, что такая система может достичь – это случайная общность, существующая от сделки к сделке. В то время как марксисты помещали свое «общество» в туманное будущее, а Нозик и Унгер говорили об обществе, подобном кусочкам масла в сливках потенциальной борьбы, версия Познера сводит взаимодействие между людьми к мимолетным мерцаниям светлячков. Когда мерцание затухает, либо вообще не появляется, не остается ничего кроме темноты.

 

Я рассказал эти слишком-короткие-чтобы-быть-правдой истории о различных популярных сегодня этических концепциях исключительно чтобы проиллюстрировать то, что на мой взгляд, является очевидным: выбор любого не сверхъестественного  источника морали не только повлечет произвол; выбор «естественной» альтернативы – индивидуальной или групповой – приведет к недоверию на индивидуальном или общественном уровне. Если каждый – бог, то не остается места для правового общества; если каждое общество – бог, то нет места для личных свобод. А если оба подхода смешанны, если общество может требовать X, а человек имеет право на Y – нет никакого выхода, кроме обмана и угроз, для обоснования множества различных X и Y.

 

Это возвращает меня к состоянию «юридической» собаки, которой машет безразмерный хвост этой статьи. Я предполагаю, что Конституция Соединенных Штатов, и наши многочисленные правовые проблемы, с ней связанные, могут быть объяснены вышеупомянутым анализом. При этом ни одна конкретная проблема, как вы наверное сами догадываетесь, не может быть решена таким способом. Но, и в этом состоит вся суть, все наши сложности толкования конституции возникают потому, что написать конституцию фактически невозможно, невозможно создать ее путем интерпретации. Невозможно одновременно применять и более одной теории при решении вопроса о том, где источник окончательной, неоспоримой власти. Все эти вопросы актуальны для тай конституции, которую мы фактически имеем.

 

На минуту предположим, что к конституции можно относится как к Богу и что она не только трансцендентная, но и имманентная, т.е. существует способ услышать ее. Когда она говорит с нами.[2] Если посмотреть, что конституция называет окончательным источником власти, становится ясно, что ее наиболее важный элемент структурно скрыт. «Люди» безусловно имеют статус высшего судии, но совершенно непонятно, наделены ли божественным статусом люди как категория, либо каждый человек по отдельности. Либо, на языке классического конституционного анализа, при всей системе сдержек и противовесов между штатами и федерацией, между исполнительной, судебной и законодательной ветвями власти, между «людьми» и каждой упомянутой инстанцией «правительства», все же окончательная власть разделена между двумя принципиально различными концепциями личности: человеком как основным этическим «кирпичиком» из которого складываются «люди» и человеком как простой клеткой фундаментального этического объединения «людей». Итак, конституция одновременно устанавливает и права и демократию.

 

Теперь становится ясным, почему ситуация не может быть обратной. Как мы видели, если функции последней, наиболее авторитетной инстанции, переданы каждому человеку, и такой индивидуум объявлен автономным с моральной точки зрения, то никакие правила  для регулирования взаимодействия между индивидуумами – я их называю божествами – не могут быть оправданы при оставлении презумпции о моральной автономности. Не останется ничего, кроме прав. Если взять другую крайность, при которой окончательной моральной инстанцией являются люди в целом, как класс, то никакие требования о хоть какой-то моральной свободе не могут быть приняты ни от  одного из атомов этого класса. Если «люди» каким-либо способом решили что является правильным, то это будет неизменно для каждого человека. Таким образом, не остается места ни для каких прав.

 

Итак, в рамках второй, коллективистской концепции, индивидуальные суждения не имеют никакой этической ценности. В рамках первой – индивидуалистской – коллективные оценки невозможны. Но если я прав, считая, что люди одновременно и с полным правом рассматривают себя и как часть «человечества» и в качестве индивидуумов, то ни одна из концепций не является привлекательной. И для авторов Конституции эти концепции также не были пригодны. То же относится и к многочисленным толкователям Конституции. То же самое и в рамках дуалистического имиджа Конституции, которая заменяет Бога. Она требует, чтобы оба представления об источнике ценностных суждений были одновременно представлены в американском политическом механизме; т.е. Конституция пытается достичь того, что недостижимо ни для коллективизма, ни для индивидуализма.

 

Но поскольку Конституция не есть Бог, то проявления от случая к случаю ее «божественности» являются произвольными. Но это не означает, что такие проявления не существуют: их отрицание подобно отрицанию голевой передачи, которая тоже в определенном смысле произвольна, но, тем не менее, вполне результативна. В отношении коллективного аспекта Конституции применяются ограничения, касающиеся процедур принятия коллективных решений (в основном различные правила о собраниях, например, мажоритарная система), правила о том, кто считается частью группы, и наиболее важно, ограничения способа принудительного исполнения решений большинства в отношении третьих лиц, в коллективе (а именно, детальное процессуальное регулирование и конечно же учреждение судебной власти). Более того, некоторые области частной жизни исключены из сферы общественного вмешательства, например свобода вероисповедания.

 

Одновременно само существование таких коллективных полномочий является ограничением индивидуальной автономии. Суммируя, если вы не хотите платить налоги для общего блага, как оно определено большинством, плачьте.

 

Пока Конституция действует, или, по крайней мере, не отменена, она успешно функционирует подобно Богу в этической системе: ее ограничения установления обязательны. Они есть то что они есть и ситуация именно такова. При этом весьма вероятны, как и со всеми божественными декларациями, продолжающиеся разногласия по поводу того, что именно сказал Бог. Но какова бы ни была практическая значимость таких разногласий, они не опасны с теоретической точки зрения. Только когда Конституцию перестают воспринимать как исполнение божественной власти устанавливать закон, разрушается и вся нормативная система, на ней основанная. Когда, что не может произойти с настоящим Богом, в Конституции обнаруживают пробелы, начитается кризис. Что «выигрывает», когда в Конституции нет ответа, либо есть противоречие?

 

На этом этапе, как вы сами видите, мы действительно вынуждены быть творцами права, а не его искателями и мы незамедлительно приходим к фатальному упадку. Мы можем сказать, что действующая правовая система должна хотя бы минимально развиваться для рационального вынесения решений. Мы можем сказать, что большинство не может постоянно принимать решения в ущерб меньшинству. Можно сказать, что чтобы ни делало большинство, оно не может систематически препятствовать попыткам меньшинства превратиться в большинство. Можно долго продолжать, но одно остается точно неизвестным пока нет какого-то заранее установленного стандарта – почему одно мнение лучше другого. Максимально упрощая, если мы ищем право, которое регулирует наши действия и если то, что мы находим, не является авторитетным Священным Писанием, а лишь нашим же собственным мнением, лишь человеческим мнением, если право является созданным, то как мы можем управляться тем, что мы нашли?

 

Естественно нет необходимости все время находиться по грозой кризиса. Даже если сложно найти убедительные причины, по которым двухсотлетний документ должен почитаться как окончательный аргумент в каком-нибудь текущем вопросе о распределении власти и свобод в Америке (много проще доказать, что он вообще не может считаться аргументом), чертовски сложно оставаться уважаемым теоретиком конституционного права и одновременно рассматривать Конституцию как незначительный акт. Таким образом, обычным для конституционного права, а может быть и для американского общества, является убеждение о том, что (a) Конституция решает наши проблемы; (b) по большей части к ней прислушиваются и она, как правило, понятна; и (c) когда в к ней обращаетесь и ее понимаете, то этого достаточно. Соответственно, как правило, для целей объяснения системы можно вести себя так, как будто у нас есть Бог, который правда может внезапно начать мямлить.

 

Поэтому возможно «решить» любое количество вопросов, попытавшись разобраться, что говорит Конституция. Можно привести отношения «я – ты» к вопросу равной защиты, т.е. к вопросу о том, что «Бог» наделяет людей  равным достоинством и не позволяет людям изменять это правило. Можно привести отношения «я – другие» к проблеме надлежащего процесса, т.е. что «Бог» считает всех людей рациональными и считает, что системы коммуникаций, служащие для выявления правды должны быть открытыми. Однако невозможно, постоянно избегать вопроса о том, кому в конкретной ситуации должно отдать предпочтение – индивидууму с его «правами» или обществу с его «властью». Этот вопрос возникает из ясного указания Конституции на то, что при определенных обстоятельствах общество может отказаться от нормативных предпочтений банального математического большинства, а при других обстоятельствах один человек вправе противостоять всем. При этом Конституция не дает исчерпывающий перечень таких обстоятельств. Конституция, выполняя функцию Бога, фактически утверждает, что индивидуум получает защиту тогда, когда Конституция это устанавливает, а не когда этот индивидуум или группа людей такую защиту требуют. Но что поделать, когда Конституция молчит?

 

Вместе с Джоном Эли (John Ely) можно говорить в подобных случаях приоритет остается у коллектива, но только если соблюден определенная процедура, установленная в основном для того, чтобы политический процесс оставался активным.[3] Либо подобно Михаилу Перри (Michael Perry) пытаться после каждого кризиса выискивать какие-то скрытые верования «людей», не нашедшие по какой-то причине отражения в политическом процессе.[4] Заодно с Александром Бикелме (Alexander Bickel) можно искать стабильные традиции,[5] или, с Лоуренсом Трайбом (Laurence Tribe) – значимые институты.[6] Суть в том, что люди произвольно выбирают окончательного, непогрешимого арбитра, дающего финальные суждения о ценностях, если две из них, учрежденные соответствующим богом, в данном случае – Конституцией – входят в противоречие. В двух словах, если выбранный бог продолжает быть неясным, у нас не остается иного выбора, кроме произвольного выбора.



 

______________________________________________

Я могу лишь добавить: суть в том, что мы есть все, что мы имеем. Принимая во внимание то, что мы знаем о себе и окружающих,  мы сталкиваемся с явно неприятной перспективой. Если все люди – братья, то работает модель Каина и Авеля. Ни разумные доводы, ни любовь, ни даже террор не делают нас «хорошими», и что еще печальнее, не видно никаких иных механизмов добиться этого. Только если только мораль является чем-то неизреченным нами, право может быть сверхъестественным и соответственно неизменным. В текущей ситуации царит право силы.

 

Тем не менее:

Поливать детей напалмом – плохо.

Отказывать голодающему в еде – преступно.

Покупать и продавать друг друга - незаконно.

Те, кто выступил и умер в борьбе с Гитлером, Сталиным, Амином и Пол-Потом, а также и с генералом Кастером – заслужили спасение.

Те, кто поступил наоборот – заслужили проклятье.

В мире есть зло.

[и, соединив все вместе:] Кто сказал?

Помоги нам Бог.



[38] Не забывайте, что одним из познеровских тестов адекватности этической системы состоит в том, что «доходность входит в жесткое противоречие с широко распространенными этическими системами». См. выше, 110.

[39] Вопрос о том, можем ли мы в действительности «услышать» мнение конституции по той или иной важной проблеме, часто задавался. Особенно часто – в последнее время. См. например, Ely, Constitutional Interpretivism: Its Allure ans Impossibility, 53 Ind. L.J. 399 (1978); Ely, Foreword: On Discovering Fundamental Values, 92 Harv. L. Rev. 5 (1978).   

[40] см. Ely, Toward a Representaton-Reinforcing Mode of Judicial Review, 37 Md. L. Rev 451 (1978).

[41] см. eg., Perry, Abortion, The Public Morals, and The Police Power: The Ethical Function of Substantive Due Process, 23 U.C.L.A. L. Rev. 689 (1976).

[42] см. A. Bickel, The Morality of Consent (1975).

[43] см. L. Tribe, American Constitution Law 450-55 (1978).



Tags: теология, теория права
Subscribe
  • Post a new comment

    Error

    Anonymous comments are disabled in this journal

    default userpic

    Your IP address will be recorded 

  • 146 comments
Previous
← Ctrl ← Alt
Next
Ctrl → Alt →
Previous
← Ctrl ← Alt
Next
Ctrl → Alt →